内容提要:全球化的深入发展促进了国际关系的民主化和法治化,中国的外交政策及其实践因此深受软实力和国际法的影响。在中国和平崛起的背景下,沿着国际法基本范畴的逻辑强化中国的外交软实力,有助于中国对外承担大国责任和提供国际公共产品。构建人类命运共同体的中国方案增强了国际法的人类主体性以及国家的主体间性。在本体论和运行论方面,中国外交软实力将依赖于其国际话语权、国际造法能力以及国际争端解决能力。国际法的原始性和开放性决定了国际政治在外交实践中的重要作用,在国际法和大国政治互动的基础上提高全球治理能力,也成为中国外交软实力强化的前提和基础。

   关键词:外交软实力/ 国际法的基本范畴/ 人类命运共同体/ 和谐观/ 国际造法能力/

   作者简介:江河,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。

   标题注释:本文系国家社科基金“维护国家海洋权益”专项重大项目“维护海洋权益的军民融合制度供给及法律保障研究”(项目批准号:17VHQ006),教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目:“南海地区安全合作机制研究”(项目批准号:15JZD036)阶段性研究成果。

   在全球化的背景下,中国的经济崛起并没有使其与周边国家之间的争端得到缓和,相反,复杂的地缘政治和域外大国因素使这些争端此起彼伏。显然,硬实力并非追求国家利益与有效解决国际争端的唯一决定因素,外交软实力发挥着日益重要的作用。市场经济是法治经济,经济全球化的发展和国际市场力量使世界日趋平坦化,以维护国际和平与安全为首要宗旨的国际联盟和联合国都通过其造法性公约塑造了全球法律秩序。国家主权原则的实践促进了国际关系的民主化,国际法不仅成为国家外交活动及国家间意志协调的结果,也逐渐成为国家外交行为的合法性基础,并影响其实际效果。因此,沿着国际法基本范畴的路径来分析外交政策的制定与实践,必将有利于中国强化其在国际社会中的软实力,进而在两者的互动中有效地追求国家的核心利益和维护国际社会的和平与安全。

   

   一、外交软实力与国际法基本范畴的路径关联

   

   在经济全球化的进程中,世界市场使各国在经济上形成了复合相互依赖关系。与此同时,现代科技和全球经济活动的负外部性也导致了人类的生存危机,各国面临着许多各自难以单独解决的全球问题和共同挑战。国际合作的加强和国际关系的民主化,使法治成为国际社会的必然发展趋势。在这种背景下,国家的外交软实力成为国家综合实力的重要维度,国际法和国家外交之间的互动性日益增强。国家软实力的概念与国际法的基本范畴在一定范围内存在逻辑映射关系,这些基本范畴所界定的理论坐标揭示了国家外交软实力得以建构和强化的重要路径。

   (一)国家软实力的概念界定

   以经济全球化为背景,软实力的准确界定有助于在国际法基本范畴的框架下揭示国际法与国际政治的互动性。大国之间的权力平衡是国际法赖以运行的基础,①但随着软实力在综合实力中发挥着越来越重要的作用,它沿着国际法基本范畴的路径不断地提升国家的外交实力,同时,国际法也在权力平衡中规范了大国外交和大国政治。国家利益与综合实力决定了其外交政策,大国实力的平衡也深刻塑造了国际法的基本内容,并影响了国际法的实效。经济全球化的四大自由流动推动了国际社会的凝聚,②复合相互依赖和区域一体化的溢出效应使主权国家之间的政治合作不断扩展和深化,③应对人类的生存危机和安全挑战成为国际社会的共同问题,国家实力的构成要素发生分化,软实力逐渐成为其关键自变量。

   硬实力和软实力相互结合为国家的综合实力。硬实力是指通过军事等不同强制力的威胁或者利用物质等奖励来迫使他者做违背其原意的事情之能力,这在国际关系中分别被界定为“大棒”政策和“胡萝卜”政策。最权威的软实力概念来自美国学者约瑟夫·奈。他认为,软实力是通过吸引和劝说使他者愿意去做自己希望他者去做的事,并非通过强制或付出来获得理想结果的能力。④这在国际关系中通常表现为通过自身的思想、文化的吸引力或者议题设置与制度创设的能力,让其他国家自愿仿效自己或者主动接受其国际体系的规范,从而间接促使它们沿着有利于自身的方向调整其价值偏好和外交政策。概言之,软实力的基本内涵就在于通过吸引而非强制来使他者满足自身目标的能力。相对于硬实力而言,软实力具有世界性、影响力以及相互依赖性等主要特征。以全球化与地方化为背景,软实力的世界性揭示了其普适性,那些地方性或仅体现本国特色的价值和制度在全球化过程中无法被国际社会自愿接受,则不能称其为软实力。在软实力所要求的影响力中,吸引力和感召力揭示了他国对这种实力的主动认可,从吸引力到感召力体现了主动认可和相互依赖的不同程度。在全球化的背景下,软实力的相互依赖性源于人类文明之共性和国际社会的共同利益,特别是人类整体生存威胁之共同应对。软实力的这三种特征并不是相互独立的,它们之间存在一定的互动的关系,相互依赖性和世界性都体现了某种客观性,而吸引力和感召力则体现了主体之间的自愿认可和主观依赖性。

   国家的外交实践展现了软实力的主要内涵和基本特征,揭示了软实力的基本构成要素,而这些构成要素主要取决于软实力的资源依赖及其获得路径。有的学者认为,国家软实力的获得主要依赖于三种资源:该国的文化、政治价值观及其外交政策,⑤但是外交政策与前两者存在重合,并由它们决定其实质内容和程序规则。因此,对于民族国家而言,以国际法和国家外交的互动为语境,软实力的构成要素主要体现在四个方面:一是民族文化的吸引力;二是政治价值观与现实政治制度的影响力;三是国际话语权和国际议题的设置能力;四是国际组织的主导能力和国际制度的创设能力。在国际社会中,由于各国实力的多层次性以及一国在不同历史阶段实力构成要素优先性的不同,上述四个方面既具有静态的独立性,也具有系统的互动性。在理论上,前者通常使其四个维度被理解为软实力的主要外延,后者则使其被理解为构成要素。在外交实践中,特定国家在特定历史阶段的软实力“构建”则对应为主要外延之含义,而软实力之强化则对应为构成要素之含义。因为后者体现了现实中四大要素之间的内部互动与依赖关系以及特定要素在历史发展中的连贯性。⑥

   (二)国际法的基本范畴与软实力的强化路径

   范畴是哲学领域的基本概念,它反映了人们对特定社会现象的认识深度和广度以及科学抽象化的程度。以人类法律体系在历史和现实中的动态发展为逻辑,以国内法的理论和实践为语境的法学范畴体系可以划分为主体论、价值论、本体论、客体论、运行论、进化论六类范畴。⑦而国际法的社会基础及其原始性和开放性则使其范畴体系具有特殊性,主体论、价值论、客体论、本体论、运行论构成了国际法的基本范畴,⑧而其他范畴则处于次要地位。其中,国际法的客体论将在本体论和运行论中得到充分体现。因此,主体论、价值论、本体论、运行论及其相互间的内在关联性构成了一条逻辑自洽的理论轨迹,使得在构成要素上与之存在映射关系的外交软实力获得了自身得以强化的重要路径。

   1.国际法的基本范畴及其内在的关联性

   主体论范畴是对法律的实践主体和价值主体及其相互关系的认识和概括。⑨国际法的主体论是研究国际法律人格及其主体性的基本范畴。⑩国家曾经是国际法的唯一主体,但随着国际关系的多样化和复杂化,国际法的主体也发生了变革,国际组织发展为派生的法律主体,个人也成为国际人权保护领域的法律主体。人是社会的动物,也是政治的动物,国内法和国际法的历史演进说明,非自然人的法律主体都是人类社会和法律拟制的结果,其最终目的就是实现人类自身在社会和政治上的主体性。价值论范畴是对主体的法律需要、法律对主体的意义以及法律满足主体需要的认识和概括。(11)国际法的价值论主要研究国际法主体根据其主观能动性和客体的客观性来界定国际法所追求的主观目的。在国内法中,法律的基本价值主要包括正义与秩序,其中正义被认为是法律的终极价值,秩序被认为是法律的形式价值。(12)国际法的主体决定了国际法的价值。民族国家是国际社会的基本政治单元和国际法的基本主体。同时,国家也是一种文化共同体,因此民族文化的多样性及其并存状态使国际法的主体无法轻易就国际正义达成共识。作为最重要的造法性公约,《联合国宪章》的宗旨确立了国际法的首要价值,即国际和平与安全。(13)

   本体论范畴是对法的存在及其本质的认识和概括,法律规范、法律原则、权利、义务和法律体系都属于本体论的范畴。(14)国际法的本体论主要研究国际关系行为体根据其基本价值来创设或发展国际法的规范体系。运行论范畴是对法的运行和操作(从法的制定到实现)的各个环节的认识和概括。(15)国际法的运行论主要研究国际法的广义实施,包括国际法的适用和国际争端的解决。因为法学流派之并存,本体论和运行论存在一定的联系,如果说本体论探讨的是“书本中的法”,运行论则因为社会中的法或“行动中的法”(16)的立场而与本体论相关联。客观而言,法律的本体是法律运行的基本前提和客观条件。在国际社会,没有统一的民主的立法机构,国际习惯规则也难以确认和证明,国际硬法和软法的界限模糊,那些影响国际法运行及其实效的因素同样也影响了国际法规范得以创设或形成的动态过程。

   国际法的主体论、价值论、本体论和运行论具有内在的关联性和互动性,这种辩证关系根源于个人和社会以及自然法和实证法的对立与统一,并同时决定于法律赖以存在和发展的社会基础。对社会及人类之主体性和正义价值的追求构成自然法永不泯灭的历史动力,对个人之主体性和实证法的极度关注使本体论和运行论在法学研究中处于核心地位。自然法和实证法的兴衰以及国际法四大基本范畴的内在关联性都依赖于法律的社会基础。法律是一种具有强制约束力的社会规范,其上位概念是社会规范,这便使它与道德规范、宗教规范等社会规范存在实质联系,同时,所有的规范也遵守程序上的内在逻辑共性。法学研究的开放性和关联性取决于相关法律的体系性和专业性。处于萌芽状态的法律具有开放性和原始性,其关联性研究就至关重要。当法律体系的封闭性逐步增强后,其关联性研究就被复杂的专业化的本体论研究所取代,例如国内法中的民法和刑法。对于国际法而言,其原始性和不成体系性已成为基本事实。(17)因此,许多非“法律”因素都影响到国际法的主体论、价值论、本体论和运行论的社会实践。国际社会中与国际法发展密切相关的社会因素及其发展趋势深刻地揭示了国际法基本范畴的体系性和互动性。在全球化时代,国际法的规范体系的形成和发展与大国政治、全球市场和民族文化的融合存在密切的联系。就国际法的首要价值而言,大国政治深刻地影响了现代国际法。经济全球化则导致了国家之间的复合相互依赖,其负外部性也使国际公共产品和大国责任成为国际法研究的重要课题。民族文化的融合则使国际法上的秩序和平等价值逐步发展出其正义的内涵,进而推动国际法规范的创设、形成以及国际争端的有效解决。

   2.国际法基本范畴视域下的国家软实力

   国家软实力的构成要素总体上可以分为内在要素和外在要素,其中民族国家的文化吸引力和政治价值观及政治制度的影响力是内在要素,国际话语权、国际议题的设置能力以及国际组织的主导能力和国际制度的创设能力是外在要素,后者也可以视为渊源于国际社会的软实力外延。国际法是调整国际关系的行为规范,国际法基本范畴对于国家软实力强化的路径主要体现在其外在的构成要素之上。当然,软实力的内在要素和外在要素会发生互动。例如民族文化的对外吸引力可以提高国家的国际话语权,相反,失去国际话语权也会削弱文化的吸引力,国家的政治吸引力与国际话语权的关系也是如此。揭示国家软实力的内在构成和外在关联要素,并在实践中积极促进两者的互动,是国际综合实力迅速提升的基础。当硬实力和软实力以及软实力的内在要素和外在要素实现优化组合时,国家实力就成为两者之积,否则仅为两者之和。硬实力和软实力之间及软实力内部各种要素之间的优先性排序和互动性整合,都会使国家实力呈几何倍数增长而发展为一种巧实力。(18)巧实力和“锐实力”与其说是一种单独的国家实力,(19)倒不如说是软实力和硬实力及其内在要素的最佳优化结果。

   有效的外交政策可以使硬实力和软实力之积成为综合实力。这意味着两个因数缺一不可,但准确把握国际社会的客观背景以分配硬实力或软实力的优先度,以及根据特定情势或事件的特定功能来最佳组合两者及其内部要素,都是促进国际法和软实力互动性的前提。在纯粹的数学模型中,当硬实力为零时,无论软实力多么强大,两者之积即综合实力为零。在实践中,两种因数有可能无穷小但不会为零,这时两者之和便有可能大于两者之积。在全球化的客观背景下,最低限度的硬实力应足以保证全球经济利润的增长,并有效应对金融风险。当然,也必须保障在军事上的战略威慑力,在此限度之外,中国应将硬实力向软实力转化。随着国际关系的民主化、经济全球化的深入发展以及民族融合的加强,国际法和国家软实力的互动性将进一步增强。

   国际法的主体论和价值论关注主体及其价值追求的主观能动性,它侧重于观念建构和主观认同,而本体论和运行论更多地关注客观的法律文本和现实的权力运作,前者体现软实力之属性,后者主要受硬实力影响。理念支配行动,内在的主体论和价值论沿着法律文化、法律原则、法律规则以及“行动中的法”的逻辑使软实力影响到外在的国际法的创设及其实施。国际法的主体论和价值论,揭示了外交软实力的内在渊源及其强化的逻辑起点。国际法主体及其法律人格的完整性决定了国际法实践的原始动机。国际组织和国际法上的个人追求不同的法律价值,并发展出不同的法律规范,从而增强或削弱了国家外交行为的合法性。通过国际话语权和国际议题的设置来美化国家的国际形象和增强文化吸引力与政治影响力,是中国强化国家外交软实力的重要路径。这在国际法的实践中主要体现为国际法的主体塑造和价值重构的能力。同时,促进大国政治和国际法的互动,提供国际公共产品以承担大国责任,也是增强中国外交政策的感召力和强化外交实力的前提。

   

   二、人类命运共同体与软实力的强化:国际法主体和价值之主观能动性

   

   法律的主体论是其他基本范畴的出发点和立足点,而自然人在历史和现实中是所有法律人格的主体性渊源。自然人是天赋的法律主体,所有的法律价值都渊源于自然人对于法律客体的价值追求,并因个体价值观之差异而产生了自然法、实证法等不同的法学流派。作为一种法律人格,民族国家是一个政治共同体,也是一个经济共同体和文化共同体。民主和法治使自然人的价值追求成为国家所追求的实体价值,在专制制度下,少数人的意志决定了国家所追求的法律价值。除了自然人和国家以外,其他法律人格则相应地追求特定功能或领域的法律价值,例如,跨国公司追求的首要价值是效率。因此,法律主体的拟制能力在某种程度上也意味着法律价值的建构能力。在无政府状态的国际社会,国际法的主体性及其价值建构尤为重要。

   (一)人类命运共同体与外交软实力强化的主体观

   在冷战结束之后,经济全球化在促进世界和平的同时也给人类的非传统安全带来了各种挑战,国际恐怖主义、网络安全、全球气候变化等问题都威胁到人类的整体生存。为了顺应和平与发展的两大潮流,中国政府提出了人类命运共同体理念,这将有利于中国沿着国际法主体论的逻辑提升其外交软实力。2015年9月,习近平主席在第70届联合国大会上全面论述了人类命运共同体的基本理念和主要内涵。2017年1月,习近平主席在联合国日内瓦总部发表了《共同构建人类命运共同体》的主旨演讲,阐释了构建人类命运共同体的中国方案,主要包括基本原则、更为明确的目标和更为系统的新安全观。(20)人类命运共同体的新安全观是人类主体性在价值论上的体现,强化了中国外交的国际法话语权。国际社会对人类命运共同体的广泛接受和积极参与,(21)说明人类命运共同体通过其主体观的国际实践提升了中国外交的软实力。

   人类命运共同体是和平共处五项原则的继承和发展,这主要体现在主体性上从“互”性到“共”性的飞跃,它超越了大国和小国之政治对立而促进了人类主体意识的发展。在经济全球化的背景下,各国之间的“复合相互依赖”(22)和全球经济活动的负外部性日益增强,共同的生存威胁和安全风险使人类休戚与共。国际人道主义精神也是构建人类命运共同体的基本原则,(23)英语中“人道主义”和“人类”在词汇学上的同源性也体现了人类主体性的人道基础。(24)在这种社会背景下,从利益共同体到责任共同体再到命运共同体,展示了社会共同体扩展的内在逻辑。从平等伙伴之对话协商到多边主义之共建共享,从经济之发展和繁荣到人文之包容和互鉴,最后到人类共享的绿色世界,(25)和平共处五项原则的“共处”向共同体的“共荣”发展,并沿着一体化的“溢出效应”迈向人类的主体性。(26)

   作为一种主体观念,人类命运共同体的宏大叙事将会提高中国外交政策的感召力,这便要求在外交实践中加强人类主体性的政治建构。人类的主体性及整体利益的保护必须存在其运作机构和制度支持,否则其主体性将会成为空中楼阁,反映其主体性的法律规范也无法成为“行动中的法”。在不结盟政策的基础上,增强发展中国家的主体地位是人类命运共同体的主体观在经济全球化背景下的外交实践。纵观国际关系史,世界大战的爆发都是传统军事联盟对立性恶化的结果,结盟政策往往会导致军事之主体联盟,这使国际社会的和平与安全更为脆弱。更为重要的是,在发达国家所主导的经济全球化中形成的发展鸿沟,最终引发了各种安全危机而威胁人类的整体生存。因此,人类命运共同体的外交实践就意味着“发展中国家”主体地位的强化。“发展中国家”的主体性在WTO法和海洋法领域都得到了国际法的充分实践。(27)人类命运共同体的社会背景揭示了中国对“发展中国家”主体地位的肯定和重视,这在某种程度上也促使中国承担起负责任大国的历史使命,它极大地提高了中国的外交软实力,并实现了软实力和法律主体性的互动。

   在人类主体性的社会基础构建方面,以人类命运共同体的共建目标去推动非政府组织及其公共外交(28)的发展,将有利于培育与人类的主体性相对应的国际社会意识。沿着国际法主体论的基本逻辑,国际非政府组织和公共外交都有利于提升国家的软实力和保护国家在国际法上的基本权益。在国际人道主义和环境保护领域,为了保护人类共同利益或基本权利,国际非政府组织能推动人类命运共同体的主体性建构。“一带一路”是构建人类命运共同体的重要实践,(29)“民心相通”是“一带一路”共建、共商、共享的社会根基,它使“经济发展带”升华为“文明交融创新带”,这有利于在人类命运共同体理念的支配下通过公共外交塑造国家形象,并全面提升中国的外交软实力。在国际关系中的实践中,应加强那些代表人类共同利益的国际组织的法律人格建构,提高其法律行为能力。例如,在海洋法领域,应通过海底管理局的主体性强化来实施人类共同继承遗产的法律原则,应根据1982年《联合国海洋法公约》第154条之下的审查制度来发展海底管理局的职责范围和行动能力。

   国际法主体的发展必然会促进国际法的价值变革,人类命运共同体的主体观念确立了共同、综合、合作、可持续的新安全观。(30)共同安全揭示各国在安全秩序中的相互依赖和整个人类在命运上的休戚与共,它是对军事同盟和传统集体安全制度的超越。综合安全涵盖了非传统安全意义下的积极和平,它使消除经济全球化的发展鸿沟尤为重要。只有各国在公正的国际经济新秩序中实现实质平等,并在此基础上开展共赢的国际合作,才能建立国家之间的和谐关系。可持续安全是人类与自然和谐关系的体现。

   (二)和谐观与中国外交软实力的价值基础

   在国内法中,法律的价值渊源于同质的法律文化和政治传统,正义往往被视为终极价值,秩序被视为最重要的形式价值。在国际社会,民族文化多元使主权国家无法就正义达成共识,也没有“国际宪法”来阐释国际法的基本价值,有关国际法价值的探讨只能依赖于《联合国宪章》(以下简称“宪章”)的文本分析。作为最重要的国际造法性公约,宪章的基本宗旨无疑是国际法价值的权威表达。宪章第1条前3款依次规定了富有内在逻辑和优先排序的三大实质性宗旨,其中国际和平与安全是国际法的首要价值。因此,维护国际和平与安全并沿着国际法价值体系的内在逻辑推动其价值变革,将会有效地提升中国的国际话语权。随着全球化的深入发展,不公平的国际经济秩序以及霸权政治造成了发展中国家和发达国家在国际法主体上的实质不平等,资本主义对利润的疯狂追求和对大自然的征服导致了生态危机而威胁人类生存。

   西方文明以个人主义为核心,在无政府状态的国际社会中,个人主义展现出与国内社会截然不同的面孔。从洛克的天赋财产权到西方国家对外推行的新自由主义,全球化实质上是经济全球化,是由西方国家所主导的跨国公司的全球化。西方的全球化异化了自然人和国家的主体性,在不平等的国际经济秩序中滋生了恐怖主义,在全球经济活动的负外部性及其利润增长中使发展中国家日益边缘化,商品的平等和资本的平等异化了个人和国家在国际社会中的实质平等。在国际关系中,跨国公司及其母国通过新自由主义将个人主义发展为人类中心主义,其结果是对大自然的征服导致了气候变化和生态多样性威胁等生存危机。尽管经济全球化促成了国家之间的复合相互依赖,但国际社会的和平与安全只是与商品平等的形式价值相适应。这种和平只是消极的和平,因为个人与国家的主体性和主体间性在发展鸿沟和数字鸿沟中被异化和扭曲,这种秩序在内涵上没有正义性,不能称之为儒家文化的和谐。相对于前者而言,和谐则是具有一定正义内涵的秩序,它预示着主体之间的实质性平等,在国际社会中也体现为对不同民族文化的包容和尊重。

   宪章第1条前3款依次规定了国际法价值体系的内在逻辑和优先性。第1款之集体安全制度所追求的消极和平构成了国际法的首要价值。第2款所强调的国家间友好关系则使消极和平向第3款的积极和平过渡。第3款强调通过经济、社会和文化等领域的国际合作来非歧视地尊重全体人类的基本人权和自由。民族文化的融合将促进国际正义的认同,使普遍和平具有正义性。(31)宪章第1条前3款体现了国际法价值发展的历史趋势,消极和平与友好关系之发展的最终目标是实现基本人权,和平权、发展权和环境权因而被界定为“人民”的集体人权。(32)因此,人类命运共同体理念和“一带一路”倡议,将有助于推动和平与发展两大主题之间的内在互动,消除经济全球化的发展鸿沟以构建新型的平等互利与合作共赢的国际关系,从而在实质平等中追求积极和平与普遍安全。

   在国际关系中,外交软实力的提升也要求中国沿着本体论和运行论的路径去促进国际法的发展,通过国际造法能力和国际争端解决能力的强化有效地推动国际法治的实践和国家权益的维护。更为重要的是,国际法渊源的开放性和国际法实施对大国政治的依赖,有利于中国通过人类命运共同体和大国责任来构建国际软法体系,在大国政治和国际法的互动中增强全球治理的外交软实力。

   

   三、中国外交软实力的法律强化路径:国际法的本体构建与运行实效

   

   随着国际关系的民主化和法治化,国际法为国家的外交行为提供了合法性支持。国家利益的维护、国家形象的改善以及外交政策的感召力,在一定程度上依赖于其国际法实践,其中主要包括国际法的创设和国际争端的和平解决。沿着国际法的本体论逻辑,外交软实力表现为国家主动地通过国际法的权利创设对外追求国家利益。沿着国际法的运行论逻辑,外交软实力主要表现为国家被动地通过国际争端解决机制维护国家权益。前者是一种事先的抽象“立法”行为,后者是一种事后的具体“司法”救济行为。就“行动中的法”的观点而言,国际法的本体和运行都密不可分。同时,国际法的运行是以静态的本体为前提的。因为国际法的开放性和关联论,国际社会的“立法”也具有动态性,国际法规范的创设和实施及其互动共同提高了国家的外交软实力。

   (一)国际造法能力的发展:以国际法的动态渊源为路径

   国际法的主体决定了本体的发展,国际法的开放性和原始性根源于法律主体的开放性。没有主体之交往也就没有法律所调整的社会关系。经济全球化推动了国际社会的四大自由流动,国际法调整的社会关系不断地向国内法所规范的社会关系延伸,国际法的原始性也逐渐向国内法的现代性开放。国际法主体的多样化及其主体性增强,为国际软法的发展奠定了社会基础。法律概念的内涵决定了法律的基本特征,其外延在实践中表现为法律的渊源,国内法律体系与法律的类型及效力等级存在逻辑上的对应关系,而国际法的本体论研究在很大程度上依赖于法律渊源的实证分析。国际法渊源在体系上的动态性为中国提升国际造法能力提供了可能性和现实路径。

   1.国际造法能力的强化:以《国际法院规约》第38条为框架

   在无政府状态的国际社会中,没有宪法界定国际法的渊源,《国际法院规约》第38条(以下简称“规约第38条”)在实践中被学者解读为国际法渊源的权威表达。(33)事实上,规约第38条的措辞并没有将其规定为“国际法的渊源”,而只是视之为法院对于陈诉各项争端所应适用的法律。同时,国际法院并不享有普遍的强制管辖权,其司法管辖是以国家的同意为基础的。因此,一方面,规约第38条在法理上被视为国际法渊源的外延界定。另一方面,国际法渊源具有开放性,它不仅仅限于规约第38条。前者的“法理解读”使传统的国际法渊源在司法实践中发展出新的内涵和外延,而后者则发展出不同形式的单独法律渊源,两者使国际法的渊源体系在整体上具有动态性。

   规约第38条的谈判过程及其历史局限性,(34)决定了它作为国际法渊源所应具有的动态性和发展性,这在事实上也有助于中国通过规约第38条来提升国际造法能力和增强国际法话语权。首先,国际法的碎片化和条约缔结过程的复杂性,都为中国发挥外交软实力的主动性提供了机会。对国际社会发展趋势的准确把握和对国际话语权的控制都会影响国际“立法”中的议题设置。一旦条约的主题被确定,作为各国谈判基础的条约草案就尤为重要。在实践中,条约草案可能由特定国际组织的专家委员会起草,也可能由相关大国或国家集团提出各自的文本以便磋商。有效控制、影响或参与国际组织及其决策程序对于专家起草约文非常重要,而从自身的立场出发提出建议案也是规则创设能力的重要体现。条约是缔约国之间意志协调的结果,外交人员的谈判能力会影响条约为其创设的实体权利以及条约被适用和解释的限度,因此中国应培养具有扎实的国际法和国际政治理论功底、能准确界定国家利益谱系及其优先性以及拥有外语能力和思辨能力的外交人才。其次,在国际习惯领域,中国应加强国际实践以及司法案例的系统性研究,从而推动有利于自身利益的国际习惯的形成,并在法理上否定或削弱对中国不利的国际规则。再次,在一般法律原则方面,应以比较法的视角来研究世界主要法系,这样才能在一般法律原则中体现中华文明对于国际法治的贡献。最后,在国际软法领域,中国籍法官在国际经典案例中的作用发挥、中国司法机构审理的具有重大影响的涉外案例以及国际权威的公法学家的培养,(35)都将间接影响国际法规则的创设和形成,而这种作用的发挥必须以人类法律文明之共性和他国之主观接受为前提。

   2.国际造法能力的拓展:以国际法的新渊源为目标

   国际法主体的开放性最终必然引起国际法本体的发展,国际组织和个人所享有的国际法律人格以及国际非政府组织与日俱增的存在度,都促进了国际法渊源在外延上的扩展。由于其主体性的增强,国际组织的决议日益发展为国际法的渊源,(36)例如,联合国安理会有关反恐的系列决议通常被视为具有普遍性的法律约束力。(37)随着国际人权法和国际环境法的发展,许多国际组织或国际会议的决议和宣言逐步发展为国际软法。(38)从国际软法到国际法的辅助渊源,再到国际法的主要渊源,国际话语权和对国际组织的控制能力对国际法的实施和解释至关重要。例如,有关《世界人权宣言》的法律性质问题就存在不同的解读,(39)哪一个更有说服力在一定程度上取决于解释方的国际软实力。

   国际软法既可以通过条约和国际习惯发展为单独的国际法渊源,也可以充实国际法辅助渊源的内涵和外延。与国际硬法相比较而言,国际软法的外延大于规约第38条辅助性渊源的范围,因此,软法的扩展在国际法实践中必然会导致新的辅助性渊源的出现。国际组织、国际会议、非政府组织都有力地推动了国际软法的形成。在人类命运共同体理念和“一带一路”倡议的共建实践中,中国可以通过人类共同利益的塑造和民族文化的融合大力发展公共外交,使国际非政府组织和国际社会更多地倾听中国的声音,认同中国的主张和诉求,从而积极地支持中国方案。国际组织和外交大会是国际软法的催化剂,国际组织的实际运作和国际会议的议程控制都会输出国家的规范性诉求,从而提高国家的外交软实力。与国内立法不同,国际软法和国际习惯的形成都要经历较长的时间,这期间中国外交软实力对于国际规则的形成具有至关重要的作用。首先,国际话语权可以推动或操纵世界舆论关注或忽略某些国际问题,通过国际法的议题设置输出国际软法的规范及其解释语境。其次,从国际软法到国际条约以及在条约缔结的不同环节中,国际法议题的设置能力、条约草案的规则创设能力以及国际组织和缔约大会的程序控制能力,都能提高中国在国际法本体构建中的软实力。通过这种国际造法能力,中国可以为自身创设更多的权利。

   (二)国际法权利的维护和强化:以国际法的静态渊源为框架

   国际法的运行论是以国际法的本体论为起点的,亦即,国际法的实施是以静态的国际法渊源为前提的。在国内法的语境下,广义的法律实施包括主体对法律的自觉遵守、行政机关的执法行为以及司法机关的法律适用行为。在国际社会,国际法的运行则较为分散,其强制力也较为特殊,整体上国际法的运行主要包括主权国家对于国际法的遵守、国际组织对于国际法的执行或监督以及国际争端解决机构对于国际法的适用。国家主权的双重属性及其嬗变揭示了国家追求国际权利的现实路径,大国政治则在全球治理和国际法的互动中有效地维护了国家权益。对国际组织的参与和控制以及竞争性的协同研究,将提高中国的国际争端解决能力。

   1.国家主权的嬗变与国际法上的权利

   平等者间无管辖权,国家主权对内具有权力属性,对外具有权利属性。尽管主权国家可被类比为国际法中天赋权利的享有者,但少数大国在国际关系中享有事实上的支配权力,它们主导着国际法实证规则的形成,并影响了国际法的实效。(40)在生产力发展水平的不同历史时期,特定的社会关系网络和支配性要素使大国本能地将主权的潜在权利属性转变为国际关系中的现实权力。纵观大国兴衰史,军事、经济和软实力依次成为大国主权国际权力化的决定性因素。(41)在国际关系中,大国主权的权力嬗变必然对应着小国主权权利的相对化。(42)但随着人类文明的进步,国际法沿着螺旋式上升的路径对国际政治予以规范,全球化的复合相互依赖、国际组织及其法律制度逐渐使大国主权的权力属性得以弱化,小国主权的权利属性便随之强化。根据全球化背景下国家主权的嬗变规律,中国应在最低限度硬实力的基础上通过人类命运共同体的理念来构建人类的主体性,通过“一带一路”的倡议来推动国际法的价值变革。中国的外交政策既应坚持国家主权的权利属性以反对国际霸权,也应通过促进主权的权力嬗变,从而为国家权益的维护提供现实的权力基础。

   大国主权的权力嬗变可以通过条约的解释、国际习惯的强化以及条约的适用来实现。除了国际话语权、国际程序控制权的间接影响外,中国在国际法的运行中提高外交软实力的首要策略就是加强竞争性的国际法基础研究和实践性的智库研究。只有加强“百花齐放”的国际法和国际政治的协同研究,外交智库才能根据不同的条约和特定的国际情势来制定有效的外交路线图,才能提升中国的国际法话语权,并沿着有利于维护国家利益的路径解释和适用条约。同时,这种策略可以强化有利的和弱化不利的国际习惯规则。外交行动建议案的多样性取决于学术界的竞争性和协同性研究,但是其优先排序的责任则由外交人员承担,为此建立外交战略决策的问责制度有助于提高国家的外交软实力。作为基础研究和外交实践的“中间人”,外交智库应在宏观上把握长远规划与短期利益以及硬实力与软实力的优化组合,并在外交博弈和国际法遵守的互动中最大限度地维护国家权益。无论是权威的国际法学家还是优秀的外交人员,都依赖于高校的国际法协同创新教育和复合型外交人才的培养。

   在国际关系的外交博弈中,大国主权的权力强化与小国主权的权利弱化相对应。大国政治奠定了实证国际法的社会基础,也是国际和平与安全得以维护的现实动力。例如,联合国安理会的决策制度在制止侵略和战争中的实践也意味着小国主权的权利弱化。大国政治是国际关系发展中一个客观的历史阶段,它具有进步意义,也具有历史局限性。大国政治超越了霸权政治和强权政治,但是如果以自然法和国家的实质平等为出发点,大国政治具有强权政治的部分实证属性,在特定的历史情形下它会演变为霸权政治。无论是通过军事实力还是经济实力维护的世界霸权,最终都无法摆脱国际“自然状态”所造成的安全困境。(43)因此,符合历史潮流的大国政治,在本能追求国家利益的同时应承担大国责任,为国际社会提供安全等公共产品。换句话说,大国或霸权国一味地将小国的权利演变为自己的权力而不承担相应的国际责任,这种外交战略缺乏可持续性,小国迟早会群起而攻之。只有承担起大国责任,大国的外交政策才具有号召力和吸引力,外交软实力也会随之提升。人类命运共同体的理念是在经济全球化背景下追求和平与发展及其互动的中国方案。儒家文化和国际关系史都说明,中国人民是爱好和平的民族。“一带一路”倡议的实践也旨在消除经济全球化的发展鸿沟,并实现各国的实质平等,进而为小国主权的权利强化建立公平的国际经济新秩序。

   2.国际争端解决能力的提升:大国政治和国际法的互动

   近年来,中国的经济实力迅速崛起,但中国与邻国之间的争端却此起彼伏。总结大国政治的外交实践并提高国际争端的解决能力成为中国外交软实力强化的现实考量。根据宪章第33条的规定,(44)和平解决国际争端的方法主要有法律方法和政治方法。也就是说,通过大国政治解决争端也是国际争端解决法的重要实践。政治方法亦称外交方法,政治和外交行为都具有宏观性和跨功能性,而法律方法的实体和程序规范渊源于特定的国际条约或习惯规则。因此,政治方法可通过跨领域的谈判或交易来解决特定的国际争端。宪章第33条的国际争端解决机制存在着内在的悖论,这种悖论根源于国家主权的双重属性。外交方法和法律方法都是国际法上合法的争端解决途径,这两种方法在实践中没有绝对的排他性和优先性。外交方法尊重了国家主权,法律方法因超国家的争端解决机制限制了国家主权。大国倾向于用谈判和协商来解决国际争端,主要基于国家主权原则的必然逻辑,即不经国家同意不受第三方的强制争端解决机制约束;而小国倾向于法律方法也基于国家主权原则,即大国和小国一律平等。只有在国际争端法律解决机制中双方才会真正地平等,而在外交谈判中,综合实力更有利于大国追求其利益。外交谈判能力是国家外交软实力的重要体现,它依赖于国际话语权、国际程序控制权以及外交人员对国际法规则的运用能力。尽管法律方法和外交方法具有程序上的对立性,但两者在实体诉求的论证中是密不可分的,而且外交谈判始终贯穿于WTO等强制性争端解决机制中,争端双方的合意还能随时终止这种司法性活动。(45)在外交谈判中,中国应更多地援引国际法以主张和论证自身诉求以提高谈判的说服力,从而更加有效地维护国家权益。

   “条约必须遵守”是国际法的“基础规范”,(46)善意履行国际义务也是国际法的基本原则,因此,在承诺接受第三方强制管辖权的前提下,顺应国际争端解决司法化的历史潮流,有利于提高中国的软实力和改善国家的形象。例如,在WTO争端解决实践中,中国在厌诉、被动应诉到积极起诉的适应过程中逐步提高了国际贸易的争端解决能力。(47)因此,中国应未雨绸缪地完善国际法律人才的培养机制,从而提高其国际维权能力。为此,中国应培养和锻炼一批优秀的国际公务员、国际法官和知名的国际律师。鼓励和派遣更多的青年人才到国际组织实习、挂职或任职,可以为中国外交培养大批的后备人员。培养精通中西法律文化的中国籍国际法官,提高他们在国际司法机构的话语权和能动作用,有利于提高中国在国际维权中的软实力。尽管大多国际司法机构并不缺少中国籍法官,但是其司法能力与部分邻国的法官有一定的差距。(48)在各种国际争端解决中,中国不会聘请国际知名律师来直接代理诉讼。近年来,在国际私法和国际经济法领域出现了一批杰出的涉外律师,但是在国际公法领域,富有国际诉讼实战经验且外语能力较强的律师几乎是凤毛麟角,这与中国国际维权人才的客观需求相脱节。

   为了培养优秀的国际维权人才并为外交行动提供有效的建议案,中国应通过国际法和外语的协同教育来加强法律人才的国际争端解决能力,其主要包括国际法规范的认知能力、国际法逻辑推理能力以及外语能力。国际法渊源的开放性要求相关学科进行协同创新研究。与美国等西方国家相比,中国的国际维权行动建议案缺乏理论基础与经验积累以及长远规划,维权策略没有共时的大局性和历时的可持续性以及跨学科的协同创新性,因而在争端解决实践中缺乏可行性和有效性。就国际法的研究水平而言,(49)中国主要专注于国际规则的实证研究以及争端当事国的法律诉求研究。因此,中国国际维权的软实力提升在一定程度上依赖于能动性的案例研究,即在国际司法案例的比较研究中发展出论证中国外交诉求的国际软法。同时,中国应该对各种国际法实践进行基础理论研究,并通过大国政治来推动相关国际习惯规则的形成,将国际法研究的对象从公约规则等硬法层面上升到国际司法案例和潜在的国际习惯等软法层面。只有这样,才能可持续地提高中国的国际争端解决能力和外交软实力。(50)

   法律主体的开放性及其主体性的不完整将导致了法律体系的开放性。国际法的原始性和开放性为中国强化外交软实力提供了现实的可能性,而人类命运共同体理念与和谐价值观的外交实践有利于沿着国际法主体论的路径去建构国际法的其他基本范畴,从而提高中国的国际法话语权和国际权利创设能力。全球治理是国际法治和大国政治辩证互动的统一体。大国和小国、发达国家和发展中国家等主体性的实现状态,都导致了国际法的原始性和开放性,大国政治深刻地影响了国际法的运行。就维护国际和平与安全而言,大国政治和国际法存在良性的互动关系,但从小国的立场出发,大国政治和国际法又经常处于对立状态,使其大国政治为国际社会所接受是中国提升外交软实力的重要前提。通过善意履行国际义务和提供国际公共产品以承担大国责任,大国政治将在现实中推动实证国际法的发展。同时,中国应提高自身的软实力,否则,其大国政治将容易被国际社会误读为强权政治,国家的形象甚至被妖魔化,其外交软实力必然被削弱。

   ①Lassa Oppenheim,International Law:A Treatise,Vol.1,Peace,Longmans Green,1905,p.73.

   ②在经济全球化过程中,国际市场所推动的四大自由流动是指商品(货物)、自然人、服务和资本的自由流动。

   ③“溢出效应”是新功能主义的核心概念,指一体化进程中国际合作会在经济、技术和社会等功能性领域的内部或相互之间进行扩展,随后这些功能性领域的合作继续向政治性领域扩展,并最终实现全面的一体化。参见房乐宪:《新功能主义理论与欧洲一体化》,《欧洲研究》2001年第1期,第18—19页。

   ④Joseph S.Nye,"Power in the 21st Century",available at https://www.worldpoliticsreview.com/articles/8260/power-in-the-21st-century(visited 3 November 2018).

   ⑤Joseph S.Nye & Wang Jisi,"Hard Decisions on Soft Power Opportunities and Difficulties for Chinese Soft Power",Harvard International Review(2009)31(2),p.19.

   ⑥这种软实力之“建构”和“强化”的区别只是在比较软实力的内部构成和主要外延时才具有意义,而对于文章标题的软实力而言,现实中的外交“强化”则整体上涵盖了“建构”之发展过程,微观的局部的“建构”被视为宏观“强化”之组成部分。

   ⑦参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第13页。

   ⑧参见江河:《国际法的基本范畴与中国的实践传统》,中国政法大学出版社2014年版,第6页。

   ⑨张文显:《论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴》,《法学研究》1991年第3期,第4页。

   ⑩法律的主体性是指法律为主体所创设的权利范围及其实现程度,或者说法律主体通过法律本体所追求的法律价值的满足状态。

   (11)前引⑨,张文显文,第4页。

   (12)参见前引⑦,张文显书,第195—197、203—204页。

   (13)参见前引⑧,江河书,第167页。

   (14)参见前引⑦,张文显书,第13页。

   (15)前引⑨,张文显文,第4页。

   (16)法社会学家庞德提出了“书本上的法”与“行动中的法”的概念,主张法律的生命在于法律的实施,强调法的社会实效。书本上的法是指由国家立法机关制定的具有强制力的行为规范,而行动中的法是指法律规范在现实社会中的运作,特别体现在法官的司法审判活动中,正如霍姆斯所言:“法律是对法院事实上将做什么的语言”。See Roscoe Pound,"Law in books and Law in Actions",Reprinted from the American Law Review(1910)44,p.15.Roscoe Pound,"The Scope and Purposes of Sociological Jurisprudence",Harvard Law Review(1912)25,p.512.

   (17)2002年,联合国国际法委会第54届会议决定将“国际法的碎片化:国际法的多样化和扩展引起的困难”列为其长期工作方案的专题,并成立了专门研究组,对该问题展开系统的研究。也有学者将国际法的碎片化翻译为“不成体系性”,它与国内法中具有明显效力等级体系的宪制法律体系形成鲜明的对比。

   (18)“巧实力”一词最早由苏珊尼·诺瑟在2004年《外交》杂志上发表的《巧实力》一文中提出。See Suz-anne Nossel,“Smart Power”,Foreign Affairs(2004)83(2),p.131.哈佛大学教授约瑟夫·奈在《外交政策》杂志上发表《重新思考软实力》一文,指出“单独依靠硬实力或软实力都是错误的,将它们有效结合起来可以称作‘巧实力’”,巧实力意指“结合硬实力和软实力的致胜策略能力”。See Joseph S.Nye.,"Think Again:Soft Power".available at http://yaleglobal.yale.edu/display.article?id=7059(visited3November2018).

   (19)美国民主基金会使用“锐实力”概念指责中俄“刺入并突破目标国家的政治环境与信息环境”,“扩大新权威主义影响并对民主政权造成威胁”。See National Endowment for Democracy(NED),"Sharp Power:Rising Authoritarian Influence",available at https://www.ned.org/sharp-power-rising-authoritarian-influence-forum-report(visited 3 November 2018).

   (20)习近平:《习近平谈治国理政》(第二卷),外文出版社2017年版,第521—526、537—549页。

   (21)2017年2月和3月,联合国经社理事会、安全理事会以及人权理事会先后将“构建人类命运共同体”纳入其决议,参见联合国经社理事会社会发展委员会:《非洲发展新伙伴关系的社会层面(第五十五届会议报告)》,E/CN.5/2017/L.5;联合国安理会:《第2344(2017)号决议》,S/RES/2344(2017);联合国人权理事会:《在所有国家实现经济、社会及文化权利问题》,A/HRC/RES/34/4,《食物权》,A/HRC/RES/34/12。

   (22)“复合相互依赖”是新现实主义的核心概念,其内涵如下:随着跨国商品、货币、人员和信息自由流动的迅速发展,各国之间形成了错综复杂的相互依赖关系和一荣俱荣、一损俱损的局面。复合相互依赖的主要假定是“非国家的行为体直接参与世界政治;世界政治中的问题无法明确地划分等级;武力是一种无效的政策工具。”See Robert O.Keohane & Joseph S.Nye,"Power and Interdependence:World Politics in Transition",Little Brown Company(1977)24.

   (23)前引(20),习近平书,第539页。

   (24)英语单词humanitarianism(人道主义)和humanity(人类)都派生于相同的词根human。

   (25)前引(20),习近平书,第541—544页。

   (26)参见前引③,房乐宪文,第13—16页。

   (27)在WTO的法律体系中,发展中国家享有普惠制待遇,在1982年《联合国海洋法公约》中,发展中国家在海底区域人类共同继承遗产的开发制度特别是经济利益的分配上具有特定的权利。

   (28)公共外交指的是一国政府为提升本国国际形象而开展的直接针对他国公众的公关活动,它以文化传播为主要方式,以大众传媒、非政府组织及网络为主要载体。形象地说,它是一种“软外交”,是一种意在提高外国公众对本国认知度、美誉度的国际交流。参见吴前进:《国际秩序转型中的软实力与公共外交》,《国际关系研究》2013年第2期,第15页。随着国际公民社会的迅速发展,越来越多的非政府组织和不同国家的公民成为公共外交的主体,这种公众到公众的交流模式使公共外交的非政治化趋势增强。

   (29)王毅:谈“一带一路”:“撸起袖子一起干”的共同事业构建人类命运共同体的重要实践,载http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1443973.shtml,2018年3月12日。

   (30)参见前引(20),习近平书,第542页。

   (31)江河:《人类命运共同体与南海安全合作:以国际法价值观的变革为视角》,《法商研究》2018年第3期,第155页。

   (32)参见曾令良、周忠海主编:《国际公法学》,北京高等教育出版社2016年版,第261页。

   (33)该条规定:“(一)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:1.不论普遍或特别国际条约,确立诉讼当事国明白承认之规则者;2.国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;3.一般法律原则为文明各国所承认者;4.在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学说,作为确定法律原则之辅助资料者。(二)前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”参见韩德培主编:《现代国际法》,武汉大学出版社1992年版,第6页。

   (34)规约第38条完全照抄了几十年前的《国际常设法院规约》第38条,然而,近百年来,国际社会却发生了巨大的变化,这便使规约第38条有些脱离现实而需要进一步发展。此外,当时各国代表在谈判第38条第1款时已经存在严重分歧,特别是有关“一般法律原则”的界定问题。See D.J.Harris, "Cases and Materials on International Law",Sweet and Maxwell Limited(1998)49.V.D.Degan,"Sources of International Law",Kluwer Law International(1997)47.

   (35)在国际法发展史中,权威的国际法学家通常也是以宪法、法理学等领域的博大精深的造诣为前提的,例如格劳秀斯和凯尔逊等知名学者,因此,规约措辞为“公法学家”。

   (36)参见王献枢主编:《国际法》,中国政法大学出版社2012年版,第22页。

   (37)例如,联合国安理会通过的1373号决议、1540号决议因其针对一般情势并对所有国家产生拘束力而具有“准立法”的性质。参见王佳:《从反恐决议看联合国安理会职能的扩张》,《国际论坛》第4期,第12—13页。

   (38)[意]安东尼奥·卡塞斯:《国际法》,蔡从燕等译,法律出版社2009年版,第261页。

   (39)有的学者认为《世界人权宣言》只是联合国大会通过的政治宣言,不具有条约的法律约束力;有的学者认为,它构成对《联合国宪章》人权条款的权威解释而具有法律约束力;还有学者认为,它是国际习惯的成文化,具有法律约束力。

   (40)(41)(42)江河:《国际法框架下的现代海权与中国的海洋维权》,《法学评论》2014年第1期,第94页。

   (43)根据国内法语境下的社会契约论,为了避免“所有人对所有人的战争”的自然状态,人们通过缔结契约来转让自身权利,以此建立一个能够保障其生命与财产的“利维坦”(即国家)并为其提供合法性,而国际社会并不存在这样的“利维坦”,也难以形成建立此种超级国家的共同意志。

   (44)宪章第33条规定了谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法等和平解决争端的方法。

   (45)WTO的争端解决机制在运行程序上主要体现了法律特质。在建立专家组之前,争端方之间的外交方法或政治方法已被司法化,传统的外交谈判以及协商一致都没有强制性的期限设定或体现国家主权的自由意志,但是,WTO争端解决机制为外交谈判与协商所规定的期限及其特有的倒协商一致程序,无疑使其政治方法司法化。

   (46)“基础规范”是凯尔森所提出的一元论国际法优先说的理论基点。他认为法律秩序在逻辑形式上是一个由不同规范组成的等级体系。在这个体系中等级较高的规范创造等级较低的规范,而所有不同等级的规范以体系中的一个最高规范为终点,这个终极规范就是“基础规范”。参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页、第125—127页、第141页。

   (47)都亳:《对WTO争端解决机制裁定执行的评估:遵守与否的考量因素》,《上海对外经贸大学学报》2017年第2期,第15页。

   (48)中国加入WTO十几年来,其争端解决机制内的中国专家多达20人,但唯有张玉卿被指定为审理欧盟香蕉案的专家组成。载https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/ai_new_dev_e.pdf,2018年5月3日。在国际法院所审理的大量海洋争端案中,印度和日本等国家的法官在案件审理中比中国籍法官发挥了更为重要的作用。参见http://www.icj-cij.org/en/list-of-all-cases,2018年5月3日。

   (49)国际法的研究水平可分为三个层次:第一个层次是通过拿来主义或法律移植研究造法性国际公约和国际法基本原理;第二个层次是以特定领域的主要国际条约为核心研究部门国际法的具体规则,并在具体争端中依法维护其合法权益;第三个层次是对所有国际法案例和国家实践进行系统研究,结合自身的国际利益和法律文化创设其一般规范,或者从类似案件和实践中发展出能论证自身合法权益的国际法基础理论。

   (50)前引(39),江河文,第98页。